A ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) foi apresentada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) em 2012. O STF julga agora essa ação, que tem como argumento a falta de legislação para garantir o direito à licença.
O julgamento começou em 2020, no plenário virtual do STF, e foi interrompido por um pedido de destaque feito pelo ministro Luís Roberto Barroso, que encaminhou a análise do caso para o plenário físico.
Enquanto a situação segue não regulamentada, prevalece o artigo 10º do Ato das Disposições Finais e Transitórias da Constituição, que determina que a licença-paternidade deve ser de cinco dias “até que a lei venha a disciplinar” o assunto. Além do nascimento de uma criança, casos de adoção ou de guarda compartilhada também são contemplados.
Os cinco dias previstos no artigo são corridos. Isso quer dizer que se o filho nascer na sexta-feira, por exemplo, o sábado e o domingo serão descontados dos dias de licença.
Ministros podem rever votos em novo julgamento
Como o julgamento havia iniciado e alguns ministros já votaram antes do pedido de vistas de Barroso, todos poderão rever suas decisões e mudar os entendimentos conforme julgarem necessário. O placar estava em 7 votos a 1 para atestar a omissão, mas divergiam sobre prazos para regulamentação.
Dois ministros que já se aposentaram, Marco Aurélio e Rosa Weber, já haviam votado e, portanto, seus votos serão mantidos. Ele, relator da ação na época, votou contra o reconhecimento de que a falta de legislação é omissão do Congresso.
O ministro Edson Fachin foi favorável ao entendimento de omissão e determinou prazo de 18 meses para que o Congresso edite lei e regulamente o direito à licença aos pais. Até que a norma seja aprovada, os pedidos devem ser equiparados aos direitos garantidos pela licença-maternidade – ou seja, a regra dos 120 dias. O voto dele foi acompanhado pelas ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber.
Barroso também votou para ter um prazo de 18 meses para que os parlamentares regulamentem o tema. Não se manifestou, porém, sobre mudança provisória até a regulamentação. Após esse prazo, se a omissão continuar, segundo voto do ministro, passaria a valer a equiparação entre os prazos de licenças maternidade e paternidade.
O ministro Dias Toffoli propôs o prazo de 18 meses para a regulamentação de uma lei, mas sem impor consequências para o não cumprimento. Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes acompanharam o voto. Os ministros defenderam que a decisão é importante para equiparar o tratamento dispensado a homens e mulheres no mercado de trabalho.