Sérgio Roxo da Fonseca *
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Taís Costa Roxo da Fonseca **
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“Na República, nenhuma função estatal está acima da lei. A população não pode ficar refém das omissões ou opacidade do Estado”. O texto foi publicado pelo jornal O Estado de São Paulo de 11 de setembro de 2022, no caderno “Política”, sem assinatura, texto sem assinatura, página A11.
Dentro do rigor jurídico imposto pelos Estados mais avançados, seria possível, com licença, afirmar que “nenhuma função estatal está acima da lei porque rigorosamente encontra-se abaixo do ordenamento jurídico”. A Humanidade e a civilização criaram o Estado por isso que não foi o Estado que criou o homem.
No Brasil, o texto tão importante como debatido foi inserido no inciso II, do artigo cinco, inciso segundo da Constituição de 1988, no qual se lê a seguinte redação: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Conforme a melhor doutrina do texto extrai-se duas regras. A primeira dirigida à liberdade humana. A segunda dirigida ao Estado.
Pela primeira indicação, o texto constitucional proclama que o cidadão comum pode fazer o que quiser, sendo que seu comportamento somente poderá ser encurtado se uma lei expuser a regra.
Pela segunda indicação extrai-se que a liberdade individual somente poderá ser atingida por ato administrativo se se tratar de decisão exarada por autoridade autorizada por lei.
Assim, o ato administrativo poderá ser corrigido, com decreto de ilegalidade. Nas seguintes hipóteses: a) inexistência de norma legal atributiva de poder; b) vício de competência; c) vício de forma; d) defeito de relação lógica existente entre o ato administrativo e a dicção da norma atributiva de poder; c) desvio de finalidade.
PRIMEIRA HIPÓTESE – Se não existir norma atributiva de poder o ato administrativo é flagrante ilegal.
SEGUNDA HIPÓTESE – Será vício de competência se o ato tenha sido editado por autoridade incompetência.
TERCEIRA HIPÓTESE – Haverá vício de forma quando ocorra o não cumprimento de cumprimento de formalidade prevista, como, por exemplo, a publicação do ato administrativo.
QUARTA HIPÓTESE – Se não houver relação de causa e efeito entre a edição do ato e a norma atributiva de poder ocorrerá ilegalidade.
QUINTA HIPÓTESE – Trata-se do vício de finalidade. Existe a lei e o ato. Nesta hipótese será ilegal o ato se a lei estiver sendo aplicada para satisfazer uma finalidade diversa daquela pela qual a norma foi instituída.
Todo tema busca homenagear o aniversario da Constituição de 1988 que buscou instituir o Estado Democrático de Direito no Brasil.
* Advogado, professor doutor, procurador de Justiça aposentado e membro da Academia Ribeirãopretana de Letras
** Advogada