O ministro Luis Fux escreveu no jornal Folha de São Paulo, do último dia 10 de abril, o artigo sob o título “A lição de Santo Agostinho“, em cujo final ele abdica de sua autoridade de Ministro da Suprema Corte, para dar lugar à autoridade sagrada de Santo Agostinho, que abençoa, pensou, no final, seu raciocínio desmoralizante da ordem jurídica.
Para ele as necessidades sociais retiram da lei seu rigor, para dar liberdade a cada magistrado, que deve explicações à opinião pública e, por isso, deve decidir preocupado com as consequências de seu ato.
Essa posição já tem precedente. Foi a decisão do TRF-4, quando para não punir o então juiz Moro, invocou a situação extraordinária e, equivocadamente, sem precedentes da corrupção, essa velha conhecida dos golpes institucionais do Brasil, e assim o herói togado saiu agindo contraditoriamente. Ele pediu desculpas ao STF pelo delito cometido e, em entrevista na Folha de S. Paulo, justificou o seu ato absurdo. Uma cara pra um, outra cara pra outro.
Acontece que a ordem jurídica determina o dever do magistrado julgar(art.4 da LIDB – “Quando a lei é omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” e no seu art. 5º – “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem-comum”). Por consequência, o juiz não pode deixar de julgar alegando omissão da lei. E para os casos em que a lei é omissa ou lacunosa estão ali nela quais os parâmetros para o julgamento obrigatório. E na obrigatória discrição que sempre se exige de um juiz, não é para que ele chegue ao ponto de não pensar nos efeitos de sua atuação.
Portanto, essa falácia de que a ordem jurídica pode ser desmoralizada impunemente é impedida pela própria ordem jurídica. É certo ainda que a atuação do juiz deve ficar nos limites traçados pelos princípios e fundamentos constitucionais. Ou, na linguagem popular, o juiz não frequenta a ante-sala da casa da sogra.
Mas, o ministro Fux alinhado com a posição presidencial, em dissimulada submissão, cria a equação saúde-economia, adequada ao agente político eleito pelas urnas.
O ministro deveria aplicar e divulgar os princípios e fundamentos constitucionais e, fundamentalmente, o que o constituinte votou como sendo o valor-ético – vida – como radicalidade central do Estado Democrático de Direito, e em torno dela a programação do Estado relativa às suas políticas, em tempo de crise ou fora dela, que devem obedecer à ordem constitucional e ficarem dentro dela.
Assim, a postura de um presidente racional e não patológico, num momento de crise, é coordenar com governadores, e estes com os prefeitos. Assim, um comitê do Ministério da Saúde, ou do governo federal deve agir de forma coordenada com o comitê correspondente dos estados e estes dos municípios. É isso que se faria normalmente dentro do que a ordem jurídica prevê.
O artigo do ministro Fux consagra e avaliza a confusão diária provocada pelo presidente da república, que diz não diz, afirma e nega, promete e não cumpre, critica e desmoraliza as regras de seu próprio governo.
Santo Agostinho, versado em Platão, bispo no norte da África, trezentos anos depois de Cristo, nesse artigo não contribui só com essa frase – Dante da necessidade, deve cessar a letra fria da lei”. Na verdade para um artigo dessa natureza era mesmo preciso uma autoridade histórica, para tentar fazer de seu peso sagrado um espécie de sufoco para quem ouse discordar dele. Com uma ressalva, ele escreveu seus textos séculos antes da Revolução Francesa. Esse ativismo judicial que quer confundir o agente público, eleito pelo povo, com o agente público concursado, e lá, para o Supremo, na última instância é escolhido pelo Senado por proposta presidencial, o que vale dizer pelos agentes públicos políticos eleitos pelo voto direto.
Seguramente, se o magistrado quer definir o como será tal ou qual política pública, ele deve deixar a magistratura, candidatar-se e lutar para ser eleito pelo voto direto.