A Constituição Federal consagrou o postulado da legalidade do Estado estabelecendo que o cidadão não poderá ser obrigado a fazer ou não fazer alguma coisa, salvo quando existir lei sancionando a sua conduta. Os autores destacam que somente o Poder Legislativo pode instituir uma restrição porque ele próprio é o representante constituído pelo povo. Nem sempre isso ocorre.
Foi proclamado que só o povo, eleito para compor o Poder Legislativo, poderá restringir a sua própria liberdade por intermédio da promulgação de lei. Foram consagradas duas regras: a) o cidadão e a sociedade civil podem agir como quiserem, salvo se existir lei proibindo a sua conduta; b) todos os servidores do Estado não podem formular nenhum ato, salvada a hipótese de existir lei autorizando. O raciocínio é válido apenas enquanto durar o Estado Democrático.
Ao Legislativo cabe criar a lei que restringe o exercício da liberdade de conduta. Contudo o Legislativo não apenas legisla, mas também formula atos administrativos quando cuida de seus próprios órgãos subalternos. E ainda mais, exerce poderes jurisdicionais quando julga, por exemplo, os atos cometidos pelo Presidente da República.
O Poder Judiciário exerce competência jurisdicional quando profere julgamento de processos. Exerce também competência legislativa, quando ao julgar um caso preenche vazios deixados pelo legislador. Exerce atos administrativos enquanto disciplina os seus órgãos auxiliares.
O Poder Executivo não pode exercer funções judiciais. A Constituição outorga a ele duas funções: a) administrar a máquina burocrática do Estado, no exercício da presidência da República, da governadoria dos Estados e das prefeituras municipais; b) o Poder Executivo no Brasil legisla quando outorga medidas provisórias.
No momento em que o Legislativo, o Judiciário e o Executivo editam leis, os poderes definidos devem ser convertidos em atos publicados para que a sociedade e os cidadãos possam tomar conhecimento. Vale a pena repetir: durante o Estado Democrático.
As normas legais são, consabidamente, escritas em português. Ora, a língua portuguesa (ou a língua de qualquer outro país) contém expressões fixadas pela certeza científica e outras vezes redigidas por termos revelados pela vida prática dos homens comuns.
A Constituição fixa idade para o exercício do poder, como quando estabelece a idade mínima de 35 anos para ser Presidente da República. Trinta anos é um dado provindo do conhecimento científico, daí porque o aplicador da regra não tem competência para arrastar para menos o limite aritmético. Não há autorização para alterar o “número”.
Outras vezes o legislador vale-se de linguagem criada pela vida prática, como quando determina que para o exercício de muitas funções públicas, o interessado deve ter “boa conduta”. Nesta hipótese o administrador tem competência para dizer o que é “boa conduta”.
Segundo o grande professor de Coimbra quando o legislador faz a redação da norma usando uma expressão científica estará criando uma competência vinculada, vedando ao aplicador qualquer margem de expansão. Aqui o ato será vinculado à norma, não existindo nenhuma margem de liberdade outorgada ao aplicador.
Quando o legislador introduz na norma um preceito prático estará autorizando o aplicador a completar os elementos de incidência da norma. Aqui, para Queiró, está a gênese da discricionariedade quando então a decisão administrativa jamais poderá ser controlada pelo Judiciário. É escusado lembrar que inúmeros grandes autores negam a teoria fixada pelo grande Afonso Rodrigues Queiró.