O debate sobre o significado da discricionariedade surge, oficialmente, um pouco antes do século XX. Insistimos em dizer “oficialmente” por isso que os juristas, desde a queda da monarquia francesa, já registravam a dificuldade para aplicar uma norma abstrata, que é a lei, num caso concreto.
Afirma-se que o tema ganhou expressão na Alemanha quando os juristas registraram que a decisão judicial somente poderia ser aplicada após o raiar do dia. Quando se inicia e se encerra o dia clareado pela luz solar? A discricionariedade seria o poder outorgado ao oficial da Justiça para fixar o momento no qual o dia tornava-se dia ou quando o dia passava a ser noite.
Neste sentido a ciência jurídica ampliou o debate para dilargar o controle do poder do servidor público definir o momento no qual as normas legais ambíguas passavam a ter forma certa. Daí surgiu uma questão eletrizante: tem o servidor público o poder discricionário ao aplicar por último uma regra legal? Este controle não cabe ao Judiciário? Tem o servidor ou o juiz poder para decidir por último a aplicação de uma norma legal? Quando? Como? Isto se chama decidir discricionariamente?
Anote-se, desde já, que nos nossos tempos, aplicam-se as seguintes proposições no Estado Democrático: a) o cidadão pode agir segundo seus interesses, limitada a sua conduta somente quando houver uma lei proibitiva; b) o Estado e todos os seus servidores nada podem fazer salvo se autorizados pela lei formal posta regularmente em vigor.
Dificuldades surgem com a forma utilizada pelo legislador para redigir a norma legal. O admirado professor Afonso Queiroga, da Faculdade de Direito de Coimbra, assim enfrentou o tema afirmando que as normas legais podem ser redigidas segundo dois modelos.
O primeiro modelo refere-se à redação da lei por meio de “conceitos teoréticos” extraídos das ciências exatas, como, por exemplo: “somente os cidadãos maiores de 35 anos podem candidatar-se à Presidência da República”. Nunca, portanto, menos de 35 anos em hipótese alguma. Aqui, segundo tal lição, o servidor público não vislumbra um mínimo de poder para aplicar a lei, segundo seu critério de conveniência e oportunidade. Tal ato foi batizado com o nome de “ato vinculado”.
O segundo modelo refere-se à redação da lei, quando então o legislador vale-se de “conceitos colhidos da vida prática”, como, por exemplo, “bom pai de família”. Façamos um exemplo: somente o “bom pai de família poderá tornar-se servidor público”. Nesta hipótese, segundo a lição do grande mestre coimbrão, neste caso, o legislador estará transferindo ao membro da Administração o poder de livremente completar a dicção normativa. Esses atos são, portanto, denominados “atos discricionários”.
Passados os anos, houve e ainda há um fortíssimo movimento para eliminar a discricionariedade. É relevante registrar, num primeiro momento a cátedra do espanhol Eduardo Garcia de Enterria, que trabalhou com brilho ao afirmar que tanto os conceitos teoréticos como aqueles ou colhidos da vida prática estão sob o controle constitucional dos atos administrativos.
Neles não residem os “atos discricionários”. Todos eles são “atos vinculados”. Atos vinculados derivam, sendo sua cátedra, elementos provindos de questões alheias à ciência jurídica, como, por exemplo, temas colhidos nas áreas da ciência da administração.
A questão aqui não se encerra, especialmente porque a “discricionariedade” ainda é tema pouco usado no Brasil. A questão merece nova visita.