Muito embora a CLT, em seu artigo 193, § 2º, seja taxativa quanto à impossibilidade de cumulação entre os adicionais de insalubridade e periculosidade, permitindo ao empregado optar, no caso concreto, pelo adicional que lhe for mais benéfico, tínhamos julgados conhecendo a possibilidade de cumulação dos dois adicionais, com base nas Convenções 148 e 155 da OIT (Organização Internacional do Trabalho), que dispõem sobre a saúde e segurança do trabalhador, bem como no artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal.
Diante da divergência sobre o tema entre as Turmas do próprio Tribunal Superior do Trabalho, foi acolhido pela SDI-1 daquele Tribunal Superior, a proposta de instauração de Incidente de Recurso Repetitivo de protocolo IRR-239- 55.2011.5.02.0319, a fim se unificar a tese a ser aplicada em todos os casos análogos.
A própria SDI-1, em junho do corrente ano, nos autos do ARR-1081-60.2012.5.03.0064, já tinha decidido pela possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, sob a fundamentação de o artigo 193, § 2º, da CLT, não ter sido recepcionado pela Constituição Federal.
Ainda, que a discricionariedade do empregador em optar pelo adicional que melhor lhe convier se adequa às situações em que o mesmo é exposto a um único agente classificado como insalubre e perigoso ao mesmo tempo, e não nos casos concretos em que o empregado é exposto, simultaneamente, a dois agentes “distintos e autônomos”, o que lhe daria, portanto, o direito ao recebimento dos adicionais de periculosidade e insalubridade, cumulativamente, sem lhe impor a opção por apenas um deles.
Mesmo com este precedente, no julgamento do IRR prevaleceu a tese majoritária de que não é possível o recebimento cumulativo dos dois adicionais, por força do disposto no artigo 193, § 2º, da CLT, ainda que os mesmos tenham fatos geradores diversos e autônomos entre si.
Neste julgamento, por sete votos a seis, o TST negou o pedido de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade a um agente de tráfego aéreo que recebeu, durante a vigência do contrato de trabalho, adicional de insalubridade devido ao ruído das turbinas dos aviões e, ainda assim, requereu o recebimento de adicional de periculosidade, sob a alegação de que atuava em contato direto com produtos inflamáveis.
Destarte, prevalecendo o voto do Ministro Alberto Bresciani, a tese jurídica firmada pela SDI-1 do E. TST é que, exatamente conforme dispostono artigo 193, § 2º, da CLT, há expressa vedação quanto à cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, mesmo que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos, e por se tratar de Decisão proferida em IRR por aquele Órgão, é soberana e possui força vinculante.
O Ministro Relator Vieira de Melo Filho, que foi vencido, justificou que “a Constituição Federal não estabeleceu nenhum impedimento com relação à cumulação, diz apenas que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais o ‘adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei’”.
A referida Decisão proferida em IRR certamente traz maior segurança jurídica aos empregadores, já que confirma a eficácia do disposto no artigo 193, § 2º, da CLT e, consequentemente, em razão de seu efeito vinculante, pois emanada de órgão unificador da jurisprudência do TST, impede pretensões que acabam por aumentar seus contingenciamentos.