Por Amanda Pupo
A ministra Cármen Lúcia, presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu parte do convênio ICMS que definiu o regime de Substituição Tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), ou seja, sobre a transferência da obrigação do recolhimento do imposto.
A decisão da ministra foi uma resposta favorável à ação da Confederação Nacional da Indústria (CNI), que questiona no Supremo, entre outros pontos, a inclusão do ICMS-Substituição Tributária (ICMS-ST) em sua própria base de cálculo, apontado como uma dupla tributação. A norma foi firmada por convênio em abril de 2017 pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Para a CNI, o regime de substituição tributária do ICMS não deve ser tratado por convênio, mas por lei complementar, como define a Constituição.
“Ao contrário de harmonizar a aplicação do regime de substituição tributária, os membros do CONFAZ efetivamente legislaram primariamente em ambiente que não lhes é permitido”, diz a CNI. A ação da confederação entrou no STF no dia 20 de dezembro, e pedia pela suspensão de 12 cláusulas. No entanto, Cármen suspendeu 10 delas.
O convênio entra em vigor nesta segunda-feira, no 1º dia de 2018 A presidente do Supremo, ao decidir pela suspensão de alguns pontos, ressaltou que a vigência permanece, assim como outros pontos não impugnados pela sua decisão.
Através de medida cautelar, Cármen suspendeu os efeitos das cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26ª, deixando de fora o pedido sobre as cláusulas 3º e 27º. O relator da ação no STF é o ministro Alexandre de Moraes, mas a presidência é responsável por despachar decisões no período de recesso do STF. Quando o ministro voltar, ele deve analisar o pedido. O Supremo volta as atividades no dia 1º de fevereiro.
Regime de substituição
Entre as medidas suspensas, estão as normas que definiam os contribuintes e os responsáveis tributários no regime substituição tributária; as que estabeleceram regras próprias para a formação da base de cálculo do ICMS para fins de substituição tributária; e as que definiam as regras para realização de pesquisas de preços com vistas à fixação de MVA (Margem de Valor Agregado) e de PMPF (Preço médio ponderado final). Para a CNI, esta última medida é um “verdadeiro ‘cheque em branco”, já que estabelece a possibilidade de os Estados estabelecerem outros critérios para fixação de MVA ou PMPF, agravando a insegurança jurídica sobre essas decisões.
Outras cláusulas suspensas definiam sobre a ampliação da base de cálculo e a forma de incidência e margens de valor agregado (MVAs) do ICMS-ST, que, segundo a confederação, teriam reflexos expressivos sobre os preços finais ao consumidor nos setores e produtos sujeitos à sua incidência.
“Além do aumento de preços, a economia brasileira sofrerá efeitos negativos em termos de produção e vendas dos setores/produtos afetados, que se refletirão em PIB e volume de empregos menores”, diz trecho do pedido da CNI.
Um dos pontos impugnados tratava do regime de compensação do imposto estadual. A CNI afirma, no pedido, que o ICMS Próprio e o ICMS-ST não são considerados impostos distintos. “A cláusula décima-quarta é clara e direta ao vedar a compensação entre o ICMS Próprio e o ICMS-ST”, ressalta a CNI, afirmando que isto teria de ser decidido através de lei complementar.
Outra cláusula impugnada definia autonomia às administrações tributárias na definição da base de cálculo do ICMS-ST nos casos de transferências interestaduais.
Bitributação
Para a CNI, a norma que dispõe que o montante ICMS-ST passará a compor a correspondente base de cálculo – ou seja, o cálculo “por dentro” – não obedece à lógica econômica. “No cálculo das MVAs são apurados preços de mercado, nos quais o ICMS já está embutido, inclusive compondo a sua própria base de cálculo. Assim, incidir o ICMS-ST “por dentro” sobre a base de cálculo definida a partir da MVA significa que o ICMS-ST será duplamente computado na base de cálculo, ofendendo o princípio da não bitributação”, ressalta a confederação.