Sérgio Roxo da Fonseca *
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Taís Costa Roxo da Fonseca **
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O regime jurídico instalado no mundo ocidental teve o seu nascimento ocorrido na França sob o governo de Napoleão Bonaparte. Logo depois, implantou-se um regime que sintetizado pode ser reduzido á seguinte expressão: a) antes o rei era a lei, “rex est lex”; b) que foi substituído por um regime no qual a lei era o rei – “lex est rex”.
No passado o Brasil foi dotado de importantes legisladores, como Rui Barbosa, mas o regime jurídico era pessimamente aplicado nas relações jurídicas surgidas no seu centro-sul. Difícil não anotar que infelizmente nossa Pátria foi alvo de vergonhosas e desumanas ditaduras que trabalharam dolorosamente no sentido de reduzir ao máximo as nossas frágeis estruturas jurídicas.
A Constituição atual tem seu ponto mais profundo no inciso segundo do seu artigo quinto: “Ninguém será obrigado a fazer ou a não fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Vale a pena reler: os homens e as mulheres da sociedade civil podem fazer tudo o que quiserem menos violar a lei. Ao contrário, todas as autoridades do Brasil, do Legislativo, do Judiciário e do Executivo, militares ou civis, nada podem fazer salvo se estiverem autorizadas pela lei e somente pela lei. O dispositivo que é estrutural é constantemente violado tanto pela sociedade civil como pelas autoridades públicas.
Grandes mestres do Direito Administrativo europeu trabalharam no sentido de instalar obstáculos à incidência do dispositivo. Como o eminente Afonso Rodrigues Queiró (Estudos de Direito Público- Coimbra: Acta Universitatis Conimbrigensis, 1989), professor da respeitadíssima Faculdade de Direito de Direito de Coimbra.
Sustentou-se então que a norma jurídica é necessariamente constituída ou por vocábulos vindos da área técnica ou da área vulgar.
Frente à linguagem técnica caberia ao Poder Judiciário controlar a aplicação dos atos das autoridades públicas: por exemplo, para ser candidato a Presidente da República o interessado deve ter no mínimo 35 anos. Como se vê, 35 reflete linguagem técnica.
Reversamente, quando a lei ou o ato administrativo são redigidos pela linguagem vulgar o Poder Judiciário deixa de ter competência para controlar a sua legalidade. Eis um exemplo: para ser funcionário o candidato tem que ter boa conduta. A expressão “boa conduta” compõe a linguagem vulgar, razão pela qual o suposto ato administrativo com base no entendimento do que seja ou não seja “boa conduta” não enseja o seu controle de legalidade formal, não tendo cabida a sua apreciação nem pelo Judiciário, nem por qualquer outra autoridade.
A doutrina jurídica batizou essa visão como sendo área de “discricionariedade legislativa ou administrativa”, impedindo o seu controle de legalidade por qualquer meio ou instrumento, até mesmo do Poder Judiciário.
Nos dias de hoje, o conceito de discricionariedade, no sentido de impedir o controle de legalidade tanto da lei quanto do ato administrativo vem perdendo importância com a perda de relevo à distinção entre linguagem técnica ou vulgar.Toda linguagem jurídica está pois sob o controle de legalidade nos precisos termos do inciso segundo do artigo quinto da Constituição Federal.
A discricionariedade faleceu. Todas as normas jurídicas estão sob o controle de legalidade.
Contudo, é necessário anotar que testemunhamos o descumprimento da ordem constitucional, quanto ao tema, nos dias de hoje, até mesmo pelos mais altos tribunais brasileiros.
* Advogado, professor livre docente aposentado da Unesp, doutor, procurador de Justiça aposentado, e membro da Academia Ribeirãopretana de Letras
** Advogada
Liberdade e discricionariedade
