Por Gabriel Falaguasta
Como já amplamente divulgado pela imprensa, recentemente o presidente Jair Bolsonaro assinou a Medida Provisória nº 881, no dia 30 de abril de 2019, a qual institui a “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”, bem como estabelece garantias de livre mercado e análise de impacto regulatório.
Referida medida provisória busca estabelecer um novo norte para a interpretação das relações jurídicas empresariais, com relevante impacto nas áreas do direito econômico, societário, civil e do trabalho.
Dentre muitas mudanças trazidas por referida medida provisória, que serão consolidadas caso a medida seja aprovada no Congresso Nacional, há algumas de destaque. A primeira delas nos parece que implicará grande impacto nas relações havidas entre as empresas e aqueles profissionais liberais que mantém sua contratação por meio de pessoas jurídicas, mediante a emissão de notas fiscais, o que comumente é chamado de “pejotização”.
Referidos profissionais, nessa modalidade de contratação, prestam serviços por intermédio de pessoas jurídicas em razão das vantagens tributárias conferidas não somente à empresa tomadora do serviço, mas também ao prestador do serviço.
Hoje, no Direito do Trabalho, a “pejotização” é classificada como um procedimento fraudulento, que buscaria ocultar uma verdadeira e suposta relação de trabalho subordinado. Aparentemente, a Justiça do Trabalho parte de uma presunção de fraude ou coação do empregador ao prestador de serviço na “pejotização”, mesmo quando este último possui alto nível intelectual, ou mesmo diante de evidentes vantagens patrimoniais auferidas pelo prestador dos serviços em razão do regime tributário aplicável à forma de contratação em questão.
Pois bem, tal medida provisória (artigo 3º, VIII) parece trazer à tona uma cláusula de vedação do comportamento contraditório nestes casos específicos, pois impede que a parte que firmou contrato com o empresário possa se comportar contrariamente ao que estipulou no contrato, com objetivo de obter vantagens tributárias ou benefícios fiscais, ainda que se trate de matéria de ordem pública.
Além disso, a presunção de fraude hoje predominante na Justiça do Trabalho contraria o princípio da presunção da boa-fé do particular, previsto no inciso II do artigo 2º da Medida Provisória.
Essa, assim como todos os outros princípios e regras consagrados na medida provisória apenas reafirmam o princípio da autonomia privada e a proteção jurídica da confiança entre os contratantes nas relações entre particulares, e representam uma tentativa de redução da intervenção estatal nas relações empresariais privadas.
Contudo, há que se lembrar que estamos sob a égide da Constituição de 1988, a “Constituição Cidadã”, de modo que a invocação do princípio da intervenção mínima do Estado nas relações contratuais empresariais privadas parece não ser suficiente para permitir a prevalência de cláusulas contratuais que afastem questões de ordem, pública, a exemplo dos deveres decorrentes da boa-fé e da função social do contrato, especialmente diante de um texto constitucional com perfil nitidamente intervencionista como o de 1988.
É certo que o excesso de regulamentação pode terminar por sufocar e até mesmo prejudicar os empresários, no exercício de sua liberdade de contratar – a autonomia privada. Contudo, diante da tradição dos tribunais brasileiros no sentido de reconhecer os deveres decorrentes das cláusulas gerais (da boa-fé, da função social do contrato, da equivalência material etc.) como deveres decorrentes eminentemente da Lei e dos princípios gerais, bem como em razão da realidade brasileira ainda marcada por profundas desigualdades sociais, é provável que a MP 881/2019 não atinja o seu objetivo de permitir o afastamento de tais deveres decorrentes das cláusulas gerais por livre estipulação dos contratantes, o que só poderá ser observado com o decurso do tempo.